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我国刑事和解制度存在的问题与反思
时间:2016-08-16  作者:  新闻来源:  【字号: | |
  社会和谐是中国特色社会主义的本质属性。构建社会主义和谐社会,对刑事诉讼的要求不仅在于准确及时地打击犯罪,而且要有效地矫正犯罪人,修复被破坏的社会关系,弥补被损害的利益,化解社会矛盾。当前我国刑事司法应对犯罪的手段以及期待达到的目的较显单一,传统报应型刑事司法的结果一定程度上不仅没有消除被害人与犯罪人之间的冲突,而是加剧了这种矛盾关系。如何在刑事司法体系内实现既保护被害人利益、恢复被破坏的社会关系,又达到使犯罪者改过自新、复归社会的目的,是当今各国刑事政策和刑事司法面临的一个现实难题。而刑事和解制度兼顾了被害人利益、加害人利益以及社会公共利益的全面平衡、修复和保护,体现了公正、效率、恢复、刑法谦抑、和谐等价值,符合和谐社会理念的内在要求和以人为本、和谐有序的刑事司法理念和现实需要,更有利于贯彻落实宽严相济刑事政策,惩治和预防犯罪,促进和谐社会关系的构建,顺应了构建社会主义和谐社会的历史潮流。构建刑事和解制度在我国具有理论必要性和现实可能性,但由于立法的不完善等原因,我国刑事和解制度仅处于摸索探讨阶段。反思我国刑事和解制度的问题,是全面认识刑事和解制度的内容之一,有利于构建起有中国特色的刑事和解制度,也是保证刑事和解制度目标实现的前提。
  一、我国刑事和解制度存在的问题
  1、立法不完善。我国现行的刑事司法制度和刑事法律体系,还无系统而严格完整意义上的刑事和解的制度性规定。一方面非监禁刑的有限适用。目前,我国的非监禁刑的种类有限和单一,参加公益劳动、进行社区服务等手段在西方各国已经不仅仅是考核非监禁刑的手段,而且被独立出来成为非监禁刑的种类,在我国的立法却没有突破,非监禁刑无论在立法规定上、在刑罚种类上还是在实际适用上都非常有限,使刑事和解制度在实施上缺乏操作性。另一方面刑罚种类不明确。我国非监禁刑的有限性,尤其是没有确定道歉、社区服务、生活帮助等处理结果,导致了刑事和解最终确定的解决方式于法无依。
  2、和解适用随意性大。一是适用和解案件范围随意性大。一般情况下,适用刑事和解制度的案件范围是轻微刑事案件或者是未成年人刑事案件,但在实践中,对一些不符合和解条件的案件却进行和解,放纵了犯罪,加深了被害人和部分群众对国家法律的误解和对党的政策的不信任。而对可以通过和解方式处理的轻微刑事案件,却不作和解处理,造成案件总数增加,浪费了司法资源,也扩大了当事人之间的矛盾。二是适用和解不均衡。由于对和解的作用认识不统一,导致适用和解不均衡。一方面适用比例上地区分布不均衡。从目前的现状来看,其运用范围仍欠广泛,目前只有少数省市在立法和司法实践中对此种模式作出了回应,而且就己经开始采取刑事和解措施的省市而言,其适用对象、适用标准、适用结果还存在较大的地区差异,不利于维护法制统一。另一方面和解案件在处理方式上不平衡。不同的机关的处理模式的差异,导致对当事人尤其是犯罪嫌疑人实际处理的不公正,如某个地区可能和解,在另一个地区和解的可能性就非常低;在这个地区和解后最终处理结果是撤案,在另一个地区则相对不诉,仍然留下了前科。
  3、和解程序不规范。一是由于目前法律没有规定适用刑事和解的范围、对象、条件和程序,导致实际运用中存在擅变刑法的定罪标准、抹杀罪与非罪的界限等,在司法实践中产生了一些负面影响,致使国家和社会公众利益受到忽视,少数犯罪嫌疑人因刑事和解而轻视法律而再次实施犯罪,有的贫穷受害人屈从于富裕的加害人,为经济利益而违心地接受刑事和解,甚至出现以钱买刑、徒刑变赎刑,自诉与公诉难于协调。对已经和解处理的案件,如果被害人以和解受到公安机关或检察机关的压力或受到欺骗而反悔,之后另行提起刑事自诉或民事赔偿诉讼,应该如何处理标准做法不一。二是调停人混乱。自诉案件中由法官主持调解,不起诉案件中检察官常常充当了调停人,致使法官、检察官的公权力或多或少对当事人产生影响,导致双方当事人不能充分表达意愿。同时,在审前阶段犯罪嫌疑人大多被羁押,让双方面对面地进行协商也是一个困难。三是和解方式单一,在复杂案件中,如案件中出现多个加害人或多个被害人,如果被害人只同意与其中部分加害人和解,或只有部分被害人同意和解,和解处理方式单一,当前实践处理中检察机关多采用“一致同意”原则。四是片面理解刑事和解内涵。刑事和解制度是被害人与加害人达成一种协议或谅解,促使国家机关不再追究刑事责任或从轻处罚的诉讼制度,其价值取向之一是经和解以避免刑事追诉所形成的负面效应,减轻犯罪人回归社会的困难,是不追究刑事责任与非监禁刑、非刑罚化的统一。从处理结果来看,既包括不再追究刑事责任,又包括从轻、减轻处罚。但是,实践中往往重视前者而忽视后者,甚至将刑事和解片面理解为不追究加害人的刑事责任,有的办案人员往往误解:既然达成刑事和解、取得被害人原谅甚至被害人要求不追究刑事责任,那么就只能作出相对不起诉或撤案处理,甚至将应该起诉的案件也作不起诉或撤案处理。
  4、赔偿缺乏标准。尽管案件不同,被害方与加害方双方条件及责任不同,赔偿也会不同,但因为赔偿缺乏标准,在赔偿协议的达成过程中存在被害人漫天要价的问题。如某院办理过多起加害方致被害方轻伤案件,双方协商的赔偿数额从人民币3000元到90000元不等,上下限之间竟有30倍的差距。从加害人的角度,有些加害人或其亲属出于加害人就业、升学等考虑,看似自愿其实并非情愿地接受了显然过高的赔偿数额。从被害人的角度,被害人在和解的过程中因为拥有了决定加害人命运去向的权利,导致加害人及其社会关系网络施加、采取种种不当甚至违法措施影响被害人,迫使其“自愿”和解的情况时有发生,难以保证和解的自愿性和切实维护被害人的合法权益。
  5、和解监督不到位。一是在侦查、审查起诉、审判阶段当事人之间都可以和解,对在侦查阶段就被公安机关以和解为由撤案处理的案件是否符合和解范围和条件,当事人是否自愿达成的和解,这些问题检察机关都无法得知,导致括公安司法机关的权力滥用和被害人权力滥用,出现司法腐败。二是刑事和解制度使司法人员手中权力扩大,少数司法人员可能利用刑事和解权,收受当事人贿赂,以案谋私,曲解法律,强迫和解,或以刑罚代替和解相威胁,有的还充当利用安排和解谋取私利的司法掮客。
  6、配套措施跟不上。一是没有建立被害人补偿制度和被害人人身利益及社会利益保护制度。现有的刑事司法体制与司法资源难于为被害人的保护起到应有的作用,导致出现有钱人故意犯罪却被免于起诉,没钱人过失犯罪却被告上法庭的情况,被害人迫于压力或恐吓不敢主张自身权利的现象时有发生。尤其是在刑事和解中,被害人拥有了决定加害人命运去向的巨大权力,加害人及其社会关系网络对被害人的潜在危险也随之增大,犯罪人一方通过威胁、引诱、说情等方式谋求被害人撤回控诉或作伪证的现象多。二是检察机关的自由裁量权和量刑建议权小,在一定程度上影响了刑事和解的实际效果。三是没有以司法解释(或法律)形式对加害人应当从重处罚的情形作出规定,难以防止加害人“以钱买刑”的不良动机,防止加害人通过不当途径强迫被害人和解情况的出现,防止加害人不履行(或不完全履行)和解协议。四是我国现有的训诫、具结悔过、赔偿损失、社会帮教、工读教育等非监禁化的处置措施不能完全适应形势发展的需要。
  二、我国刑事和解制度存在问题的反思
  刑事和解制度契合了世界刑事司法的趋势,但世界上没有完美无缺的事物,刑事和解制度也一样客观存在一些负面作用,给现行的主流司法制度带来很多障碍和冲击,反思这些问题是全面认识这一制度的内容之一,也是保证刑事和解制度目标实现的前提。
  1、刑事和解制度对传统刑事法理论的冲突,导致对实行刑事和解的质疑多
  我国的刑事诉讼过多地强调了如何实现国家的刑罚权,刑事惩罚与非刑事惩罚没有建立必要的链接,“不枉不纵”的诉讼理念要求在不冤枉任何一个无罪之人的同时也不放纵任何有罪之人,除了具备法定从轻、减轻或赦免条件,只要根据实体法规定构成犯罪的人都应定罪处罚。在保障“不纵”方面,刑事诉讼法规定人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼,必须严格遵守本法和其他法律的有关规定(参见刑事诉讼法第3条的规定)。对那些可能在诉讼程序中无罪“分流”出去的犯罪,则设置了严格的限制条件(参见刑事诉讼法第15条的规定)其背后折射出立法者过于强调法律自治的态度。而刑事和解在理念上对罪刑法定、罪责刑相适应等司法制度形成了冲击,因为在这种纠纷解决模式下,触犯刑法并不必然导致刑罚,出现有罪不罚的局面。而且,同样的犯罪行为会因为是否和解以及在多达程度上达成和解而面临不同的刑罚处罚,出现合法的“同罪异罚”现象。刑事和解制度可能会使罪与刑的关系变形而不相适应,可能会削弱刑罚的一般预防功能。因为刑事和解制度只要获得了受害人“同意”,就可以免除或从轻、减轻处罚,行为人事前即可知悉犯罪后果,而在权衡之后决定是否采取行动。如果当行为人预计可以通过用“钱”赔偿来逃避刑罚,则可能更积极主动地实施犯罪。同时,刑法强调个人的责任主义,排除团体的责任,而刑事和解与被害人达成赔偿协议,被害人家属也往往要承担的赔偿责任,这就与刑法的责任主义相冲突。此外,刑事和解制度在一定范围、一定情况下的犯罪问题不需要借助刑罚而通过和解的方式就可得以解决,一定程度上模糊了原来泾渭分明的刑事犯罪与民事侵权之间的关系,这种刑事和解的非刑事化处理方式,打破了刑事诉讼与民事诉讼的传统界限,意味着司法机关开始将一些轻微犯罪视为‘侵权行为’,使得犯罪与侵权之间的严格界限出现了松动。这些因素都影响了刑事和解制度的推行。我国刑罚目的是预防犯罪,被害人的深度参与及其宽恕,在对被告人的特殊预防上起到了积极的作用,从这个意义上说是有利于实现刑罚目的。刑事和解制度运作下,犯罪行为人通过与被害人和解,避免或者减轻刑事处罚的结果,表面上看是对刑罚惩罚功能的弱化,但是刑罚的目的也不单单是惩罚,而刑事和解正是对传统刑事责任追究制度的合理补充,收到了一味惩罚所不具有的效果。通过刑事和解,加害人悔过自新,受害人自愿要求让加害人不再承担刑事责任,或者从轻、减轻处罚,被破坏的社会关系不需要刑法的调和而自动愈合,有利于社会关系的调和。
      2、刑事和解制度对人们固有观念存在冲突
  刑事和解程序的基本出发点是我国的政治制度、历史文化及现实国情,除了我国现行刑事法律框架内刑事和解的要素有限外,观念上的因素也是阻碍刑事和解制度推行的原因:一是诉讼价值观上的障碍。认为刑事和解制度在一定程度上容易造成因贫富差距导致适用刑罚的不平等。目前,贫富差距日益扩大是一个不争的事实,富人可以用钱达到刑事和解的目的,而穷人只能接受刑事惩罚,这无疑会对司法的公平性形成严峻的挑战。刑事犯罪都有一定的社会违害性。任何一种犯罪行为的影响,都不是简单地只发生于受害人与加害人两个主体身上,即个体的犯罪行为必将对社会公共利益产生特定的危害。如果刑事和解最终实现的仅仅是受害人与加害人之间的利益诉求,而未能与社会公共利益达成相应的平衡,这样的刑事和解,只能是损害刑事司法的整体公正性,导致大多数穷人可能因经济困难而被拒之于刑事和解之外,使刑事和解形同虚设,而少数富人利用经济地位逃避刑事法律的制裁,造成了社会更大的不平等。二是社会公众的观念障碍。公众出于对社会安全的期望,对犯罪者一般都深恶痛绝,希望国家惩罚犯罪,维持社会安全,保障自身的合法权益。因此,社会公众对于犯罪人与被害人坐在一起进行协商达成和解往往会感到匪夷所思,不可想象。尤其是被害人的报复观念强烈,这也是难于推行刑事和解制度的重要原因。三是随着我国审判方式改革的全面展开和逐步深入,20 世纪90年代后非诉讼纠纷解决的作用不断萎缩。一方面,在我国法治现代化和社会转型的进程中,由于缺乏法治的经验、传统以及对诉讼的盲目崇拜,社会大众的主流意识出现了一种偏向,即把诉讼视为实现权利的惟一正确途径,把诉讼率的高低作为判断法治现代化的标准;另一方面,由于我国的司法改革完全是司法机关自发和主导进行的,缺乏应有的组织性,其针对的主要是各自的权力和利益,并未从整个司法制度及整体纠纷解决机制的层面来考量基本的法律政策,尤其是法院在扩张自身权力的过程中往往有意或无意排斥其他纠纷解决方式。
  3、被害人权益保护机制的阙如及社会关系的紧张导致协商和解的困难
  我国刑事司法体制是以被告人为设计中心,近年来刑事司法改革的热点问题基本上都是围绕如何保护犯罪嫌疑人、被告人和服刑人员权益(如沉默权、防御权、生育权等)而展开的,难于为保护被害人的利益起到应有作用。诉讼改革重心的偏移影响了对被害人权益的保护。对被害人权益缺乏立体的保护。 同时,我国几千年的文化虽然讲和谐,但是并没有实质上做到和谐。而刑事和解是以“被害人一加害人”为中心,没有被害人地位的提高是谈不上和解的。因为在刑事和解制度中,被害人对刑事责任的最终落实有着至关重要的决定作用,被害人的参与使得诉讼程序,会因为被害人的同意调解而终结,也会因被害人的不同意而诉讼,也就是被害人的参与将选择诉讼的终局。刑事和解制度之所以产生并取得发展,在很大程度上是由于被害人学的发展及被害人诉讼地位的提高。同时,社会的转型导致一些原来共同遵循的社会规范,如道德、习惯、公约等逐步失去了约束力,舆论和社会评价也失去了以往的影响力。凝聚力的失落使得社会成员之间缺乏自治和自律意识,各种纠纷极易表面化或激化,过去鲜以为耻以诉讼途径解决的家庭亲属之间和邻里之间的纠纷,也开始经常到法庭去讨说法。诚信等道德规范的缺失,法律的不确定性大,人们对诉讼的过高期待等因素,都使得和解尤其是诉讼外的刑事和解的运作存在较大的困难。
  4、刑事和解制度的“被害人一加害人”中心对“国家一被告人”中心的冲突,导致国家和社会对刑事和解制度重视不足、投入不够
  我国传统刑事立法与司法在观念上一贯强调国家主义与集体利益。从法学界的通说观之,我国奉行的是一种比较均衡的犯罪控制观。刑事和解制度的出发点是以“被害人一加害人”为中心,在相当程度上承认刑事犯罪以及刑事责任的追究是被害人和加害人之间的事情,“这种制度为我们提供了一种以被害人一被告人关系为中心的新型司法模式”。但长期以来,人们已经习惯认为,犯罪侵害的是社会利益,刑事责任是一种国家责任,是国家和被告人(犯罪嫌疑人)之间的事情,是一种典型的“国家一被告人”中心模式。在这种模式下,对加害人是否追究以及在多大程度上追究刑事责任完全由国家来决定,刑事案件中的受害人没有决定权,被害人基于种种原因而明确表明不追究加害人的刑事责任在法律上不被认可,甚至被认为“不懂法”,对于应该纳入诉讼渠道解决的刑事案件的“私了’也是基本上处于地下状态,没有被法律所认可。在不是强调国家权威,而是以个人的权利和自由作为刑法保护中心的现代社会,犯罪的本质观已由强调国家权威的“规范违反说”被偏重保护公民生活权利的“法益侵害说”所取代。在这种观念下,司法被还原为加害人和被害人双方的纠纷解决机制,而间接受到影响的国家则从诉讼的前台退居其次,从而使传统的国家对加害人的司法诉讼模式,转变为被害人对加害人的纠纷解决模式,或者说是国家、被害人、加害人这种三角关系的纠纷解决模式,打破了国家垄断司法的格局。而刑事和解制度就是这种纠纷解决模式的体现,使刑事纠纷解决权在一定程度上向社会回归,国家对刑罚权不再当然地具有独占地位。同时,刑事和解就刑事纠纷的解决方式来说是合作式的而非对抗式的。在通行的刑事诉讼理论中,对抗性贯穿整个诉讼过程。“在此过程中,无论是被告人还是被害人都难以左右诉讼的结果,只能按照法定程序完成诉讼,并且按照诉讼角色的按排保持一种对抗关系。” 英美法系向来主张“积极的当事人,消极的法官”。全部刑事诉讼就是建立各种各样的保障控辩双方在平等对抗的前提下在审判程序中“决一胜负”。然而,刑事和解制度的出现却是对这一对抗文化的某一程度的否认。刑事和解制度以“被害人——加害人”为中心,且以两者之间的合作为特点,通过“私力合作模式” 来解决刑事纠纷。在这种模式下,被害人、加害人之间有一种沟通机制,通过沟通达成凉解与合意,通过合作而不是对抗获得“双赢”乃至“多赢”。这种刑事诉讼中的合作关系给刑事诉讼的固有理论带来冲击,也为其发展注入活力,提供了一个从另外角度审视刑事诉讼性质和规律的崭新视野。
  5、刑事和解制度的个人本位与传统的国家本位的冲突
  我国刑事诉讼的价值观是一种国家本位的价值观,在这种价值观看来,犯罪侵犯的是国家利益,对犯罪人的追诉只能由国家进行而不允许调解。而刑事和解中,被害人的地位得到承认,国家将解决纠纷的权力交由加害人与被害人自己,对解决方案国家直接认可,这种以个人为本位的价值观和由传统文化所决定的一元化刑事法价值观注定了刑事和解制度必然会引发个人本位与国家本位价值观的严重对立与冲突。我国长期以来信奉的是国家本位主义,而刑事和解制度较多关注的个体利益,或者说所注重的是个体本位主义价值观,这刑事和解模式将国家——个人的线型犯罪分析视角调整为以社会为顶点,以被害人和加害人为两端的三角分析视角。在国家——个人的线型视角中,犯罪被视为犯罪者个人对国家利益或社会公共利益的侵害,而不是社会关系的冲突。在这种范式中,犯罪者尽管享有一定的诉讼权利,但在刑事司法过程中的被动地位并没有任何改变,接受国家的追诉与刑罚是一种必然的结果,所体现的是国家本位的价值观。在三角模式中,犯罪被看作加害人与被害人的个人关系冲突,被害人的地位得到承认,国家将纠纷解决权力交由加害人与被害人自己,并委托一定的社会中介机构协调冲突的解决,对解决的方案国家予以直接的认可。西方国家刑事和解产生之初也曾经历了多年的冷遇,根本的原因也是刑事和解的个人本位的价值标准与司法传统的国家主义之间的矛盾。但西方国家多元化的价值模式最终为刑事和解提供了发展并得以勃兴的社会思想条件。刑事和解赋予被害人和犯罪人在犯罪处置上的某种实体决定权,与犯罪的社会危害性本质并不矛盾,在有被害人的犯罪中,犯罪行为从其本质上看,固然是侵害社会的,但其同时也是对被害人利益的侵害。危害社会和侵害被害人是从不同角度观察犯罪行为而得出的结论。犯罪的本质是社会危害性,但社会危害性的表现和内容则是侵害被害人的利益。没有后者的存在,前者就是虚幻不实的。因此,既要以国家的角度认识犯罪的性质,也要以被害人的角度认识犯罪的性质,其实是对政治国家和市民社会分野事实的承认,也是当代中国社会利益多元化现实的要求和体现。
  6、多元化纠纷解决机制的缺失
  每一社会都充满着复杂的冲突,由于冲突的性质、形式、对抗程度不同,解决冲突的手段、方式也必然是多样的,这就需要国家提供一个能合理分流、有效解决各种纠纷的路径并能促进各种路径协调与衔接的纠纷解决机制。而我国尚缺乏非诉讼纠纷解决机制(ADR)诉讼成为进入司法程序的惟一选择,成为解决矛盾纠纷的最后手段,把所有案件不加区别、整齐划一地适用一种程序、一种解决方式,忽视了多元化纠纷解决机制的运用,导致单一纠纷解决方式与当前日益复杂的司法实践严重脱节,无法适应和难以回应社会对形式各异的纠纷解决路径的不同需求。同时,在追求案件流程的思想与不枉不纵理念的影响下,我国的刑事诉讼程序在总体上也呈现为单一化进程的“单轨制”。这种单轨制的主要载体为“常规的诉讼程序”(normal criminal procedure)没有为犯罪对策留有多少余地,其结果必然是一方为赢家一方为失败者,这并不能保证刑事争端在社会层面的解决,有时恰恰相反,公权力机关对加害人贴上“标签”、加害人与侵害人之间因为诉讼而加深仇恨再次犯罪,常规诉讼程序在治理犯罪方面存在天然的结构性缺陷。从刑事政策的视角来审视,刑事诉讼不仅仅是将刑罚规定适用于犯罪行为的、机械的、自动的过程,还应通过诉讼的过程,以当时的社会状况和“犯罪的个性”为背景,实现面向犯罪防止和犯罪人再社会化的实质性的“诉讼的刑事政策机能”。以此为评判标准,我国的刑事侦查、起诉与审判程序缺乏必要的刑事政策机能,缺乏从法的平和性层面来构筑程序的动机,这显然不利于刑事和解制度的构建。
  作者单位:南康市人民检察院
  
综观我国现行的刑事司法制度和刑事法律体系,目前还无系统而严格完整意义上的刑事和解制度。但现有的立法中也不乏对某些方面案件所规定的特殊处置与刑事和解运行的依据和雏形。如我国现行刑法第37条,《刑事诉讼法》第142条规定的不起诉制度,以及人民检察院刑事诉讼规则第291条规定的予以训诫、责令悔过、赔礼道歉和赔偿损失等微罪不起诉的替代措施,《刑事诉讼法》第170条、172条以及《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第200条规定的法官调解制度、第197  201条等对自诉案件中告诉才处理的案件以及被告人有证据证明的轻微刑事案件,可以适用调解或允许当事人自行和解,都具有刑事和解的制度特点。从自诉案件中法官作为调停人旨在促成当事人争议解决和允许当事人自行和解等特点来看,自诉案件的法官调解与自行和解从本质上看是一种刑事和解,但是一种不尽成熟的形式,还需要进一步发展完善。同时,我国交通肇事调解程序也具有刑事和解的雏形。而我国被害人参与的公诉程序中不存在刑事和解制度,公诉案件实行刑事和解尚缺乏法律依据。我国刑事附带民事诉讼程序中也不存在刑事和解制度。我国法律没有刑事和解的相关规定,也并不就意味着法律工作者不能进行刑事和解的任何活动,执法活动有两个必须执行的内容,法律规定的必须严格执行,法律禁止的必须不得违反。当然,任何法律总会存在一些模糊的中间地带,这实际上是留给司法机关和司法工作人员依据一定的法律观念和法律意识进行自由操作的范围,这就是我们常说的“自由心证”和“自由裁量”的权力。刑事和解活动主要属于“自由裁量”的范畴。从目前适用刑事和解制度的情况看,存在一些不容忽视的问题。
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